Das Bundesarbeitsgericht ist in einer nun veröffentlichten Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung zur betrieblichen Übung abgewichen. Eine betriebliche Übung entsteht immer dann, wenn der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos Leistungen erbringt, die nach dem Arbeitsvertrag eigentlich nicht geschuldet sind. Der klassische Fall sind Sonderzahlungen oder die Gewährung von Weihnachtsgeld. Werden derartige Leistungen mehrfach ohne Vorbehalt geleistet, entsteht eine sogenannte "betriebliche Übung".  Der Arbeitnehmer hat dann einen Anspruch auf derartige Leistungen auch in der Zukunft, ohne dass es einer Regelung im Arbeitsvertrag bedarf.

Nach der alten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war es möglich, eine derartige betriebliche Übung auch wieder abzuschaffen, indem der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer erklärte, künftig die Leistung nicht mehr oder nur noch freiwillig und unter Vorbehalt zu erbringen. Auf diese Weise konnte eine einmal eingeführte betriebliche Übung Wenn der Arbeitnehmer auf diese Erklärung über einen längeren Zeitraum nicht reagierte, wurde die alte betriebliche Übung durch eine neue betriebliche Übung ersetzt, wonach diese Leistungen eben unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit standen.

Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht nun geändert. Nach dem aktuellen Urteil vom 18.03.2009, Az. 10 AZR 281/08, wird eine einmal eingeführte betriebliche Übung auch nicht dadurch wieder abgeschafft oder geändert, dass der Arbeitnehmer der Leistung unter Vorbehalt dreimal nicht widerspricht. Dies sei mit § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren.

Arbeitgeber sollten also zukünftig davor auf der Hut sein, Leistungen zu gewähren, die nach dem Arbeitsvertrag nicht geschuldet sind. War es schon nach der alten Rechtsprechung riskant, eine betriebliche Übung einzuführen, so ist dies nach der neuen Rechtsprechung noch riskanter geworden, da eine einmal eingeführte betriebliche Übung kaum noch ohne Ausspruch von Änderungskündigungen abgeschafft werden kann.